Para comprender qué es y qué
protege la propiedad intelectual tenemos primero que dilucidar qué se entiende
por bien y, subsecuentemente, por propiedad, para luego respondernos la
pregunta de qué son bienes inmateriales o intangibles. Respecto al concepto de
bienes, nuestro Código Civil en su arto. 596 establece que lo son “las cosas en
cuanto procuran o sirven para procurar beneficios a las personas que tienen
derechos que ejercitar sobre las mismas” y en cuanto al concepto a la
propiedad, el arto. 615 del mismo cuerpo jurídico establece que es “el derecho
de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas por
las leyes. El propietario tiene acción contra el detentor[1] y
el poseedor de la cosa para reivindicarla”. Ergo, la propiedad intelectual le
da el derecho a su titular de gozar y disponer de la cosa con toda libertad,
salvo lo establecido por los límites que establece la ley, pero ¿a qué estamos
refiriéndonos cuando hablamos de propiedad intelectual?
Pues bien, para ello tenemos que
aterrizar de nuevo a los bienes. El Derecho se encarga de proteger dos clases
de bienes: los tangibles, que son aquellos
que pueden ser perceptibles a los sentidos: casas, vehículos, herramientas de
industria, títulos valores, etc., y los intangibles,
que son aquellos que en su naturaleza y constitución no son perceptibles a
nuestros sentidos sino que devienen del proceso creador y de la inventiva
humana, o, tomando un concepto más articulado “son aquellos productos de la
mente y la conciencia humana (pensamientos, ideas, concepciones) capaces de
manifestación exterior difundible o repetible, que de alguna forma pueden ser
monopolizados, y a los que la ley concede su tutela”[2]. Lo
anterior no debe de interpretarse en forma literal, ya que el presupuesto de
repetición o difusión de una obra no es requisito sine qua non para determinar que una obra o invención es
protegible, tomemos de ejemplo un Caravaggio cuyo estilo, técnica y
características únicas es lo que le confieren su protección, o una obra no
publicada, que por el mero hecho de haber sido escrita ya es susceptible de
protección jurídica.
Algo nos queda claro de todo
esto, que esta rama jurídica se encarga de proteger a lo imperceptible a nuestros sentidos, pero ¿cómo puede protegerse
algo que no se puede tocar, ver ni oír?
El mero hecho de pensar o idear,
como un acto abstracto e imperceptible a nuestros sentidos no es declarativo de
protección legal, pero una vez que plasmamos, imprimimos, transformamos o
ejercemos cualquier acción sobre esa idea que deduzca una certeza de que será
perceptible a los sentidos, nos colocará frente a un bien inmaterial tutelable,
porque ya existe un reconocimiento objetivo de su existencia. Piénsese en la
9na sinfonía de Beethoven, si él no la hubiese plasmado al papel y en cambio se
la hubiese guardado para sí mismo en su mente, probablemente ni él la
recordaría al cabo de unos días, o si Thomas Alva Edison no hubiese reproducido
a través de un medio perceptible el procedimiento para hacer funcionar el
fonógrafo quizá la humanidad no hubiese conocido un invento de tal magnitud
hasta muchos años después. Lo que quiero decir es que existe una íntima
relación entre la creación misma y su soporte material, que permite y da lugar
a una constatación objetiva de la existencia del mismo y, por ende, su
subsecuente protección jurídica.
Ahora bien, si la protección
legal que versa sobre la propiedad intelectual es fictamente similar a la
propiedad sobre derechos reales entonces esto implica que Beethoven y Alva
Edison pudieron disponer libremente de sus derechos tal como pueden disponer
sobre su parcela de tierra y así, cederlos, venderlos, licenciarlos, etc. De hecho
es así como funciona, uno crea (muchos se sienten más identificados con el
verbo “transformar” por aquel principio de que el ser humano es incapaz de
crear), inventa o innova; la Ley resarce dicha invención u obra al autor o
inventor con un mecanismo de protección legal erga omnes. Es decir, que dicha investidura jurídica protege su
derecho para que pueda gozar y disponer
de la cosa a como considere, salvo las limitaciones establecidas por la Ley. Cabe
mencionar que esta premisa tiene sus bemoles. Pero la regla general es esta:
vos creás (transformás) y tenés la facultad de decidir qué hacer sobre tu
creación, a menos que existan intereses contrapuestos, intereses que te
sobrepasen o que te conviertan en incapaz de detentar tus propios derechos
frente a terceros: esa es la vulnerabilidad en la que ha caído el derecho de
propiedad intelectual.
Veamos: por principio general el
autor o inventor[3]
es el propietario exclusivo de su propiedad intelectual, salvo que… esta
exclusividad es temporal, es decir, que en algún momento su creación pasa a ser
del dominio público por haber una interrelación de equilibrio entre el
individuo que idea la obra o el invento y el beneficio público. Pero existen
prácticas en las que el autor ve violentados los derechos sobre su obra o
invento, al no poder disponer de ella libremente a cómo debe corresponder, este
es el caso de España, país en el que por mandato legal se exige que los
derechos patrimoniales de las obras estén administrados por las sociedades de
gestión de derechos de autor.
Las sociedades de gestión de
derechos de autor surgieron en los s. XVIII y XIX como una necesidad ingente ante
la ausencia de protección o los atropellos que los Estados, las imprentas,
editoriales y privados en general cometían en contra de los autores. En sus
inicios las sociedades de gestión fueron agrupaciones de escritores, artistas
plásticos y del teatro, que vehemente lucharon por proteger sus derechos y
consiguieron ser reconocidos y protegidos; en ellas estuvieron involucrados
autores de la talla de Víctor Hugo, Balzac y Dumas[4]. Entonces,
resultaba sumamente normal y sensato que los autores vieran en las sociedades
de gestión un organismo de supervisión de sus derechos de propiedad
intelectual. Se afiliaban al encontrar un órgano de resguardo, que además
estaba compuesto por un conjunto de artistas con fines comunes, de manera que
se crea una especie de sociedad gremial en aras de fortalecer el reconocimiento
de la labor del autor. Luego, Franco abolió las sociedades de gestión, las
cuales se reestablecieron tras su caída pero ya con un ánimo distinto, ya no
eran dirigidas por artistas sino por ejecutivos, administradores y burócratas que
perseguían el lucro, y esto ha ido evolucionando al punto que muchos autores
denuncian no sentirse reconocidos ni protegidos ni representados por estas
sociedades que establecen sistemas de tasación y tarifas arbitrarias y a puerta
cerrada, para determinar los cobros a empresas y a usuarios de obras con
derechos de autor; visto de otra forma, al final del mes el autor sólo recibe
un cheque con un detalle de sus ganancias por el uso de sus derechos por
terceros. Para algunos autores esto les resulta conveniente ya que no tienen
que preocuparse por recolectar el dinero por sus derechos pero también existe
un gran número de autores descontentos porque no es un sistema transparente y,
no menos importante, se les impide la potestad de autogestionar sus derechos.
La otra
cara de la moneda es la de las patentes de invención: una patente es el
reconocimiento temporal que un Estado otorga al inventor por el fruto de
su innovación, la cual deberá ser susceptible de aplicación industrial, este
mecanismo le permite al inventor obtener beneficios económicos por la inversión
que realizó para lograr dicho invento, lo cual es completamente sano. Lo que no
es sano es que ese invento –el cual, como dijimos, tiene una naturaleza
temporal- devenga en un estado de
perpetuidad a través de un mecanismo de ligeras variaciones para lograr que
tal producto sea patentado una y otra vez y así nunca pase al dominio público. Las
casas farmacéuticas son auténticas expertas en hacer esta trampa técnica
buscando este estado de perpetuidad. Pero,
¿qué implica que un producto patentado no pase eventualmente al dominio
público? ya mencionamos que debe de existir una relación de equilibrio entre autor-inventor y el bien común, de manera de que ambos obtengan un beneficio. El hecho
de que a una farmacéutica se le prorrogue la patente por su invento significa
que la misma tendrá un monopolio exclusivo sobre ese producto, y si alguien
desea usarlo deberá pagarle una cuantiosa suma por la licencia de uso, y si un
Estado está ante una emergencia de primera necesidad y desea fabricar genéricos
de este medicamento patentado para que su población tenga un mayor acceso a la
medicina, tiene también que pagar una muy cuantiosa suma por el uso. Salta la
pregunta de ¿cómo hacen las farmacéuticas para obtener la prórroga sobre sus
patentes? Lo que hacen es, a como lo dije, emplear una trampa técnica, es
decir, producen una pequeña variante en la composición química del fármaco, que
en muchos casos resulta tan ligera que no genera beneficios a la salud, pero sí
le procura a la compañía la protección de esa patente por veinte años más, y
así sucesivamente. De manera que, las farmacéuticas multiplican
exponencialmente sus ventas, cuando quizá en 5 años de patente obtuvieron los
beneficios equivalentes a la inversión que hicieron, en 20 o 30 años sus
ganancias podrían ser del 1000% o mucho más.
Estas prácticas
se han ido generalizando no sólo a través de estos ejemplos sino por muchos
otros, instrumentalizando a la propiedad intelectual (manifestación enaltecida
del espíritu humano) para nutrir el apetito voraz de los grandes operadores de
capital, las multinacionales que, a través de una maraña de artilugios logran
crear estas trampas técnicas a vista
y paciencia de organismos internacionales que en la mayoría de casos se ven
ante la incapacidad de ejercer un poder vinculante sobre esos top rated monsters que los sobrepasan.
Sin embargo
la guerra no está perdida, y de hecho lo magnífico de la propiedad intelectual en
la práctica actual es que es muy difícil amojonar su amplitud para quienes han
comprendido y aplicado la materia bajo criterios tradicionalistas y obsoletos:
el internet –ejemplo insigne- ha sobrepasado la capacidad de visión tradicional
y hasta que las leyes, Estados, instituciones y ¿por qué no? los operadores del
mercado entiendan su naturaleza, código y principios, se seguirán dando contra
las paredes.
Las tendencias
y movimientos de protección alterna de derechos de autor como Creative Commons, Coloriuris y el
movimiento Copyleft en general, cuyo
uso crece a gran paso en internet, son auténticos mecanismos de autogestión de
derechos, que en algún momento podrían llegar a hacer frente a estructuras tan
poderosas como las sociedades de gestión de derechos en España (mencionemos a
SGAE con nombre, apellido y sin temor) e incluso podrían coadyuvar al cambio
la actualización en la configuración legislativa y al modelo de pensar. Creative Commons es la más usada de
todas ellas por entrañar un mecanismo de licencias que permite al autor
combinar los derechos que desea liberar y cuáles desea restringir. En Nicaragua
no tenemos una cláusula legal que obligue el uso de las sociedades de gestión
como intermediario de nuestros derechos de autor pero sí que existen una serie
de vacíos jurídicos que las licencias Creative
Commons pueden suplir.
Respecto a la
inmensa y millonaria restricción que nos imponen las farmacéuticas con sus ardides jurídicos para procurarse un
beneficio tan monopólico como excesivo, existe un mecanismo denominado Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relativos al
Comercio (ADPIC, TRIPS por sus siglas en inglés[5]),
surgido en el seno de la Organización Mundial del Comercio, contiene una disposición
denominada “concesión de licencia obligatoria de patente”, que permite y le
faculta a un gobierno el uso de esa patente (que está en manos de una
farmacéutica, digamos) sin autorización previa de su titular, con el único fin
de tutelar el bien común, traduciéndose en la provisión de abastecer al mercado
interno con tal producto patentado. No obstante, el gobierno debe de pagar
regalías a la farmacéutica por el uso de la patente, disposición que no deja de
ser algo feudal pero debe reconocerse la intención de proteger sobre todo a los
gobiernos menos favorecidos (aquellos que no tienen acceso a adquirir
medicamentos a precio de mercado ni tiene un sólido sistema de salud) e
indudablemente no deja de ser una solución para países que, como el Ecuador[6],
ya lo han aplicado con resultados provechosos.
[1]
CABANELLAS establece como detentación al acto de posesión o tenencia ilegítima,
por carecer de justo título y de buena fe [Cabanellas de Torres, Guillermo.
Diccionario Jurídico, 17ª ed. Buenos Aires: Heliasta, 2005]
[2]
MIRÓ ECHEVARNE, Manuel. Valoración financiera de recursos intangibles. IAFI-IX
Seminario de Financias
[3]
Y me es indispensable hacer en todo el texto la diferenciación entre autor e
inventor por la doble naturaleza que tiene la Propiedad Intelectual, en
Propiedad Industrial (patentes, marcas, etc) y Derechos de Autor
[4]
Historia de la Propiedad Intelectual, disponible en http://www.eoi.es/wiki/index.php/Historia_de_la_propiedad_intelectual_en_Propiedad_intelectual
[5]
Art. 31 ADPIC, disponible en http://www.wto.org/spanish/tratop_s/trips_s/tripfq_s.htm#CompulsoryLicensing
[6]
“El Ecuador concede primera licencia obligatoria para medicamentos contra el
VIH/SIDA”, en http://www.ip-watch.org/2010/04/26/el-ecuador-concede-primera-licencia-obligatoria-para-medicamentos-contra-el-vihsida/
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